Les conflits d'intérêts

Les conflits d'intérêts

Intervenants : Gilles Allais (GA), journaliste et Maude Vignaux (MV), agent de l’Agence française anticorruption en charge de l’appui aux acteurs économiques. 

Bonjour, c'est Gilles Allais (GA) Je suis ravi de vous retrouver pour le deuxième épisode de ce podcast de l’Agence française anticorruption (AFA) dédié aux professionnels de la conformité anticorruption et impatient de partager avec l'agent que je vais rencontrer toutes les questions qui me sont venues au sujet des conflits d'intérêts. Voilà j'entre tout juste dans les locaux de l’AFA à Paris. Ces questions sur les conflits d'intérêts découlent d'un témoignage que vous allez écouter le temps que je rejoigne Maude Vignaux.

Scénette : échange téléphonique entre Enzo et son père

 - Enzo : Salut papa, c'est Enzo

 - Père d’Enzo : Salut mon fils comment ça va ?

- Enzo : Super bien merci ! Tiens, tu vas rire mon boss m'a chargé de travailler sur une proposition commerciale qu'on doit rendre rapidement à l'un de nos clients. Et bien le client, c'est ton administration alors comme tu bosses au service achat je me suis dit c'était top. On va peut-être avoir la chance de travailler ensemble.

Fin de la scénette

Débit de l’entretien entre Gilles Allais (GA) et Maude Vignaux (MV)

-  GA : bonjour Maude Vignaux

-  MV : bonjour Gilles

-  GA : Vous êtes chargé de secteur au sein du département de l'appui aux acteurs économiques. A l'écoute de cette conversation téléphonique, je me suis demandé si on n'était pas là face à un risque de conflit d'intérêts assez caractéristique et c'est pour cela que je suis venu vous voir. Question simple : comment peut-on définir le conflit d'intérêts ?

- MV : Question simple ?  Pas tant que ça ! Déjà parce que pour le secteur privé, il n'existe pas de définition légale du conflit d'intérêts. Mais on peut se référer à la définition qui en est donnée pour les agents du secteur public qui dépend de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique qui définit le conflit d'intérêts. Ce peut être une situation d'interférences entre, d'une part, la fonction exercée au sein d'une entreprise et, d'autre part, un intérêt personnel de sorte que cette interférence influence ou paraisse influencer l'exercice indépendant impartial et objectif de la fonction pour le compte de cette entreprise. 

-GA : Appliquée à l'entreprise comment cette situation se traduit en pratique ?

 - MV : Prenons l’exemple d’un responsable des ressources humaines (RH) chargé du recrutement ayant un lien de parenté avec un candidat à un poste. Ce responsable est en situation de conflit d'intérêts. L'intérêt personnel peut varier tant par sa nature qui peut être familiale, amicale, économique, politique que par sa temporalité puisque cet intérêt peut être passé, présent ou futur. Il peut aussi concerner directement la personne ou la concerner indirectement via l'un de ses proches par exemple. Concernant l'exemple que je viens d'évoquer l'intérêt personnel est de nature familiale. Il concerne directement le responsable RH. Sa temporalité est actuelle puisqu'il s'agit d'un lien de parenté. Evidemment il n'est pas interdit pour les personnes d'avoir des intérêts personnels. C’est même naturel, ça fait partie de la vie de chacun. Mais ces intérêts ne doivent pas influencer ou paraître influencer l'exercice indépendant impartial et objectif de leur fonction.

-GA : Si je reviens à la conversation téléphonique entre Enzo et son père, le conflit d'intérêts semble donc tout à fait caractérisé.

 - MV : Oui, en effet, le père d'Enzo a un lien d'intérêt direct de nature familiale et qui est toujours d'actualité. De même pour Enzo. Dans ce cas précis l'administration dans laquelle le père d'Enzo est affecté et l'entreprise qui emploie Enzo devront donc gérer ce conflit d'intérêts. 

- GA : Les situations de conflits d'intérêts peuvent donc se présenter dans le secteur privé comme dans le secteur public et dans le cas d'Enzo et son père les deux secteurs sont impliqués.  Mais quels sont les risques et les conséquences pour l'entreprise ?

- MV : Pour une entreprise l'existence d'un conflit d'intérêts n'est pas en soi une infraction pénale. J'insiste sur ce point mais attention elle peut en constituer les prémisses notamment en conduisant l'entreprise, son dirigeant ou un salarié à être poursuivi pour corruption ou trafic d'influence. Du point de vue du risque pénal il faut distinguer deux cas :

le premier n'implique aucun acteur public. Il ne concerne que des acteurs privés au sens strict. C'est par exemple le cas d'un acheteur d'une entreprise qui accorde un marché à une entreprise b qui n'est pas celle qui propose la meilleure prestation mais qui s'est engagée à embaucher la fille de l'acheteur en tant que directrice commerciale. L'acheteur fait primer son intérêt personnel sur celui de son entreprise :  l'embauche de sa fille plutôt que la prestation la plus qualitative. Il peut donc être poursuivi pour corruption privée.

- GA : Je comprends mieux les risques de corruption pour deux entreprises entre elle. Est-ce qu'une entreprise peut être concernée pour des éventuels conflits d'intérêts dans ses liens avec le secteur public ? 

- MV : Oui tout à fait. Cela correspond au deuxième cas. Une entreprise qui est en lien avec un acteur public. Si on reprend l'exemple d'Enzo, celui-ci pourrait être poursuivi pour trafic d'influence passif et son entreprise pour trafic d'influence actif. Le procureur pourrait en effet considérer que l'entreprise qui emploie Enzo le rémunère pour qu'il se serve de son influence auprès de son père. Si en plus Enzo donne un avantage quelconque à son père, disons un cadeau ou une invitation que son père accepte, Enzo pourrait être poursuivi pour corruption active que son père accepte ou non ce cadeau.  Et si ce dernier l'a accepté, il pourrait être poursuivi pour corruption passive : il serait alors le corrompu. Mais tous les conflits d'intérêts ne conduisent pas à de la corruption ou du trafic d'influence. Ces infractions supposent effectivement la réalisation d'un certain nombre d'actes positifs : user de son influence pour obtenir une décision, proposer un cadeau dans le cas de la corruption active, l'accepter dans le cas de la corruption passive etc. D’'autres infractions pourraient viser le père d'Enzo. Je pense au délit de prise illégale d'intérêts ou au délit de favoritisme< ; Si Enzo et son entreprise ne peuvent pas être les auteurs de ces délits   par ricochet, ils peuvent en être les complices, les receleurs ou les blanchisseurs.

- GA : Là, il me faut un exemple pour bien comprendre !

- MV : Laissons de côté Enzo et son père un moment pour prendre un autre exemple : un ancien fonctionnaire qui rejoindrait, moins de trois ans après avoir quitté son poste, une société privée dont il assurait le contrôle. Il pourrait être coupable de prise illégale d'intérêts. Dans le langage commun, on parle de délit de pantouflage. 

- GA : Un agent de l’AFA qui rejoindrait une entreprise qu'il avait la charge de contrôler par exemple ?

- MV : Excellent exemple ! Dans cette situation, l'entreprise pourrait être poursuivie pour complicité si elle avait connaissance de cette ancienne fonction et a quand même accepté la candidature puisqu'elle aurait ainsi facilité la commission de l'infraction. On voit bien à travers cet exemple qu'il n'est pas nécessaire que le lien d'intérêts susceptible de constituer un conflit soit passé ou présent. Il peut être futur. Autre exemple : l'administrateur d'un établissement public, prenons un musée, qui participe à une décision attribuant un marché public à une société dont il est actionnaire et gérant de faits. Ce peut être par exemple une société de sécurité privée qui s'occupe de la gestion du musé. L’administrateur peut être poursuivi pour prise illégale d'intérêts. Prévenir les conflits d'intérêts permet de mieux maîtriser les risques d'infractions pénales auxquels l'entreprise pourrait être exposée. C'est vraiment ce qu'il est important de retenir mais cela permet aussi de mieux maîtriser les conséquences qui peuvent être juridiques économiques ou financières,voire entacher la réputation de l'entreprise à une époque où on sait que l'image d'une entreprise est pour elle un actif économique précieux.  Dans le cas du père D’Enzo, si celui-ci n'informe pas son administration de son conflit d'intérêts et ne se déporte pas du dossier, il pourrait être poursuivi pour délit de prise illégale d'intérêts. Cette situation pourrait aussi conduire à un délit de favoritisme si le père d’Enzo procurait ou tentait de procurer un avantage injustifié à l'entreprise de son fils par un acte contraire aux règles de la commande publique. Je pense par exemple à informer son fils des spécifications techniques du marché avant les autres sous missionnaires ou en adaptant le cahier des charges pour s'assurer que seule l'entreprise de son fils serait à même d'y répondre.

- GA : Alors maintenant qu'on sait ce qu'on risque, comment identifier le risque dans l'entreprise ?

-MV : L'entreprise peut s'appuyer sur une cartographie des risques notamment la cartographie des risques de corruption dans laquelle elle peut répertorier les situations à risque. En complément, elle peut aussi s'appuyer sur les déclarations volontaires des dirigeants et des salariés de leurs liens d'intérêts ou conflits potentiels. Elle devra alors en tenir compte, les analyser pour identifier et gérer les cas éventuellement problématiques. Il est aussi important de consigner ces déclarations pour en garder une trace dans un registre dédié et sécurisé qui aurait été mis en place en interne préalablement. 

- GV : Typiquement Enzo devrait dire à son employeur que son père travaille pour le service achat de l'administration qui passe le marché pour lequel Enzo est en train de préparer l'offre.

 -MV : Tout à fait et l'entreprise pourra prendre en toute connaissance de cause, la décision la plus appropriée pour éviter le risque de conflit d'intérêts dans ce dossier : le déport. Le père d'Enzo en tant qu'agent public a lui l'obligation depuis la loi de 2013 déjà évoquée, de faire cesser cette situation de conflit d'intérêts. Il conviendrait qu'il en informe son administration afin que celle-ci mette en place par exemple un déport du processus d'instruction et de décision concernant ce marché.

 -GA : Mais Maude, est ce que les entreprises sont obligées de prendre des mesures pour gérer les conflits d'intérêts ?

- MV : Non, pas toutes les entreprises. Mais certains secteurs d'activité sont effectivement concernés par des lois imposant des mesures de prévention des conflits d'intérêts. Par exemple, dans le secteur de la santé, les professionnels participant aux missions d'expertise sanitaire des autorités publiques ont l'obligation de publier leurs liens d'intérêts avec les entreprises du médicament. Ces dernières sont quant à elles tenues de déclarer les relations entretenues avec tous les professionnels de santé avec lesquels elles travaillent, qu'il s'agisse des conventions signées des rémunérations versées ou des avantages consentis. Au-delà des activités au sein desquelles la gestion des conflits d'intérêts est réglementée, toutes les entreprises peuvent mettre en place volontairement des mesures de prévention et de gestion des conflits d'intérêts. Celles-ci dépendront à la fois du niveau de risque de l'entreprise mais aussi de ses particularités. 

- GA : Au-delà de la cartographie des risques, quelles sont les mesures de prévention que les entreprises peuvent mettre en œuvre ?

- En premier lieu, l'entreprise peut définir et formaliser une politique de prévention et de gestion des conflits d'intérêts. C'est souvent ce qu'elles font et l'inscrivent dans le règlement intérieur pour qu'elle soit opposable aux salariés. Elle peut aussi reprendre les grands principes de cette politique dans son code de conduite anti-corruption qui est destiné à définir et illustrer les différents types de comportements à proscrire car susceptibles de caractériser des faits de corruption.  On peut aussi évoquer une mesure organisationnelle de prévention qui consiste à appliquer le principe de séparation des tâches. Cela consiste à confier à des personnes différentes les étapes d'instruction et de validation d'une décision.  Par exemple, si une entreprise souhaite réaliser une opération de mécénat en faveur d'associations de protection de l'environnement, la personne en charge de la sélection des associations et de l'instruction des dossiers ne sera pas la même que celle qui valide les opérations de financement.  L’entreprise peut aussi choisir de renforcer la collégialité de la prise de décision pour diluer ce type de risques en accentuant notamment le contrôle collectif des décisions prises. Si on reprend l'exemple précédent, ce ne serait pas une seule personne qui déciderait des opérations de mécénat mais un comité dédié réunissant plusieurs personnes ayant les compétences nécessaires. Evidemment organiser la séparation des tâches pour lesquelles  le principe de collégialité peut être efficace ; suppose la mise en place en amont, un cadre formalisé prévoyant les politiques et les procédures qui doivent être suivis par l'ensemble des membres de l'entreprise.

- GA : J’ai bien compris : Identifier, cartographier, prévenir les risques. Mais j'imagine Maude, qu'il faut aussi embarquer les dirigeants et les salariés dans cette démarche.

- MV : Oui, évidemment parce que la détection d'éventuelles situations de conflit d'intérêts repose principalement sur eux. Il est nécessaire de les sensibiliser à la fois à leurs propres risques mais aussi aux risques pour l'entreprise et les inciter à déclarer leurs éventuels conflits. Dans cette perspective, l'entreprise peut désigner un référent et mettre en place des outils d'auto évaluation et de déclaration des conflits d'intérêts dans le respect bien sûr des dispositions légales relative à la protection de la vie privée et des données personnelles. Elle peut aussi étendre sa vigilance à ses partenaires en les sensibilisant ou en intégrant dans ses contrats une clause de déclaration des conflits d'intérêts. Et quand une situation de conflit d'intérêts est portée à la connaissance de l'entreprise, bien sûr il faut réagir en mettant en place des mesures de remédiation. Par exemple et sans être exhaustive, en renforçant le contrôle hiérarchique sur la décision à laquelle participe la personne en situation de conflit d'intérêts, en demandant à celle-ci de mettre fin à la situation de conflit ou encore en prévoyant une procédure de déport consistant à confier la tâche à un autre collaborateur. Une gestion au cas par cas reste nécessaire pour que l'entreprise adopte la mesure la plus adéquate et la plus adaptée à la remédiation de la situation.

- GA : Merci Maude ! J'y vois maintenant beaucoup plus clair et vous qui nous écoutez également. J'imagine que si vous avez des questions précises liées à des situations concrètes que vous rencontrez, vous pouvez interroger les chargés d'appui aux acteurs économiques de l’Agence française anticorruption. Pour cela écrivez à l'adresse suivante :afa.afa@afa.gouv.fr. Je vous encourage aussi à télécharger le guide pratique consacré à la prévention des conflits d'intérêts dans l'entreprise publié en 2021. Il est disponible gratuitement sur le site agence-française-anticorruption.gouv.fr. Et n'hésitez pas à partager et à commenter ce podcast. Dans le prochain épisode, nous parlerons de la compliance, c’est à dire la fonction conformité.  A très bientôt !

 Voix off : Cap intégrité le podcast de l'agence française anticorruption.